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——以北京知识产权法院8宗案件为样本

　　为贯彻落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》关于“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”的要求，2015年以来，北京知识产权法院借助最高人民法院知识产权案例指导研究（北京）基地，在北京推行以先例判决指导审判工作的制度，从而将北京知识产权审判中的案例指导工作带入了一个新的阶段。先例制度尽管目前仅在北京市三级法院试点运行，但其前景光辉；一旦在全国推广，必将对我国的知识产权审判事业乃至我国的整个知识产权制度造成巨大变革。[1]实际上，早在先例制度试行之前，最高人民法院已于2010年在全国推行案例指导制度。依据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》及其实施细则的规定，各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。但是考虑到指导案例与我国案件总数之间供求的悬殊关系，仅仅依靠目前已发布的16批共计20宗知识产权指导案例，根本无法满足知识产权审判日益增长的需求。目前北京知识产权法院推行的先例制度在适用范围上突破了最高人民法院的指导案例范围，而且具有“上下前后左右”的先案效力体系[2]等于全面放开了先例的生成和适用范围。由于先例制度对在后案件具有“事实上的约束力”，[3]它不仅要求在知识产权审判中做到“同案同判”，还在不断生成新的法律解释规则。这些规则会因裁判文书的生效而确立下来，而不断修葺、完善、扩充各级法院已有的知识产权裁判知识，并最终汇入知识产权法律共同体的知识产权知识智慧池中。先例制度对案件裁判模式的最大变化在于增加了先例的寻找和识别。尽管围绕先例的识别问题学界、实务界已有多篇文章详尽阐述[4]，但是并没有详尽展现司法运用的现状。本文通过筛选，对北京知识产权法院的8宗援引先例的生效案件进行精细化分析，[5]以审视先例制度在知识产权审判中所发挥的效力及问题，并以此提出意见建议，供同仁参考。

　　一、实证考查：对8宗引用先例案件的精细化分析

　　这8宗二审案件包含了3宗侵害著作权纠纷案件、2宗侵害商标权纠纷案件、3宗不正当竞争纠纷案件。（详见图表1）由于侵害著作权纠纷和侵害商标权纠纷案件中各有1宗是夹杂了不正当竞争的复合型案件，本文在分析案件时会分开阐述。

图表1

　　（一）引用先例主要针对案件的争议焦点

　　上述8宗案件有7宗在裁判说理上围绕三大部分进行，分别是第一部分“分析当事人主体是否适格”（可进一步细分为原告是否享有涉案作品著作权、涉案商标权，当事人之间是否具有竞争关系），第二部分“分析被控侵权行为是否成立”（可进一步细分为被控侵害信息网络传播权或著作权的行为、被控侵害商标权行为以及不正当竞争行为是否成立），第三部分“分析被告应承担的侵权责任”（包括赔偿数额的酌定确认）；另1宗案件涉及的是证据来源合法性认定问题（案件7，二审引用先例关于取证行为是否具有实质正当性的认定。）在上面提到的7宗案件中，有6宗案件在裁判说理第二部分引用先例，有1宗在第一部分引用先例。（详见图表2）由于在侵权纠纷中，认定侵权行为是否成立往往是案件的主要争议焦点，这种情况与前述提到的6宗案件的争议焦点是吻合的。而另外2宗案件，即案件2在原告对涉案著作权权属初步举证责任问题上引用先例，及案件7在证据来源合法性问题上引用先例，由于这两个问题分别是其各自案件的主要争议焦点，因此可以说，8宗案件所引用的先例都是用于解决案件的主要争议焦点问题。

图表2

　　（二）引用先例面向非共识性裁判规则

　　尽管上述8宗案件的先例引用都是为了解决案件主要争议焦点，但是在具体解释争议法律问题所使用的规则方面，这些先例并未涵盖传统的或已被确定为裁判共识的那些规则。比如著作权侵权判定中的“接触＋实质性相似”原则[6]；而是面向了那些在司法审判中尚未形成共识的裁判规则，比如案件1中关于信息网络传播权的认定所涉及到的“服务器标准”或“用户感知标准”，以及案件5中关于企业简称是否可获保护的问题。

　　（三）引用先例范围不受案件性质所限

　　如图表1所述，上述8个案件的先例案由与后案之间基本一致，但也有个别案件出现案由不一致情况，即案件7，先例案由为计算机软件侵权纠纷，而后案为不正当竞争纠纷。结合第一点分析可知，该案引用先例对取证行为是否具有实质正当性的认定，运用举重以明轻原则，在先例认定公证购买这类取证陷阱都具有正当性情况下，认定后案所依据的关键证据虽然无法明确具体来源但仍具有合法性。由此可见，尽管先例与后案的案由不同，但是并不妨碍先例对一些具有普遍性的法律问题，比如证据来源合法性问题，作出规则解释，以此指导后案裁判。

　　（四）引用先例存在“规则之来源”与“说理之佐证”两种态度

　　如图表2所述，上述8宗案件对先例引用的表述中，存在两种态度：一种是作为“规则之来源”，具体是案件1、2、3、8；一种是作为“说理之佐证”，具体是案件5、6、7。两种态度的差异体现在相关裁判说理与先例的阐述顺序上：“规则之来源”表现为先例在前，裁判说理在后；而“说理之佐证”表现为裁判说理在前，先例在后。前者的案例如在案件1中，二审法院认为，“关于信息网络传播行为的认定标准问题，北京知识产权法院在（2016）京73民终143号上诉人北京易联伟达科技有限公司与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中做了系统梳理和深入分析”，并就此转述该先例的相关裁判要点。后者的案例如在案件5中，二审法院认为，“考虑到企业简称在一定条件下能够特定指向该企业，亦考虑到反不正当竞争法反仿冒、维护市场竞争秩序的立法精神，本院认为，若企业简称已为相关公众所认可，并在相关公众中建立起了该企业的稳定的关联关系，则该企业简称可视为企业名称并根据反不正当竞争法第五条第三项的规定加以保护。”二审法院并就此提出可受保护的企业简称应满足的三个条件，就案情具体情况认定涉案的“中粮”可视为原告中粮集团公司的企业名称并根据反不正当竞争法第五条第三项的规定加以保护。在此基础上，引用先例进行佐证。二审法院接下来认为，“另外，关于企业简称是否能视为企业名称并根据反不正当竞争法第五条第三项的规定加以保护，最高人民法院亦曾在（2008）民申字第758号民事判决书中认定‘对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知并已实际具有商号作用的企业或者企业名称的简称，可以视为企业名称，并可根据反不正当竞争法第五条第三项的规定获得保护’，进一步佐证了本案的结论。”

　　（五）先例规则被隐性引用

　　在上述8宗案件中，有2宗案件二审引用的先例规则在一审中有所体现，或者说为一审法院所隐性引用。具体为案件4、5。在案件4中，一审法院在认定作为市场管理者的金开利德公司是否具有过错，是否应就其管理下的商户的商标直接侵权行为承担连带责任时，认为金开利德公司怠于履行法定和约定管理职责，为涉案商户提供帮助行为和便利条件，应承担相应的侵权民事责任。一审法院以“北京市工商局2004年即已命令禁止在北京市区域内的服装、小商品市场销售带有路易威登马利蒂涉案注册商标的商品”为由，及“路易威登马利蒂二次书面致函明确告知金开利德公司涉案商户在其市场内销售涉案侵权商品的事实”，认定“金开利德公司主观上知道或者应当知道涉案摊位存在持续侵权行为，但并未采取有效措施制止销售侵权商品的行为，客观上为涉案经营行为提供了便利条件，其涉案行为具有过错。”这个观点与二审法院引用的两个先例所认定的市场管理者具有过错的依据相同。在案件5中，一审法院对企业简称的保护作出认定，认为“如果当事人所使用的企业简称具有一定的市场知名度，已经为特定领域的相关公众认可，与该当事人建立了稳固的市场联系，具有了区别经营主体的商业标识意义，他人使用该企业简称可能造成相关公众对商品来源或市场主体之间是否具有关联关系产生混淆误认……基于反仿冒的立法目的和精神，当事人可以参照上述对企业名称及字号的保护规定，寻求对该企业简称的反不正当竞争保护。”这个认定与二审法院引用的先例所持的观点基本一致。另外，还存在一、二审同时隐性引用先例规则的现象。比如案件3二审引用的先例规则（即对不属于具体不正当竞争行为的，应以其是否违反诚实信用原则和公认的商业道德为判断标准），在案件6一、二审中被隐性引用。

　　二、效力受阻：先例制度自身和外在的两个问题

　　先例制度的核心目的应该在于统一知识产权裁判尺度，确保做到“同案同判”、“类案同判”，追求审判效果的效率与公平，因此具有解决争点的效力，它是结果导向的；与此同时，在裁判文书中引用先例，使得先例又具有了一种类似“法律依据”一样的拘束力地位，增加了裁判规则做出的权威性、说服力，因此具有树立权威的效力，它是回溯导向的。结果导向的先例制度追求的是裁判规则本身，而回溯导向的先例制度追求的是裁判规则做出的依据。先例制度的结果导向和回溯导向是一个问题的两个方面，它们彼此之间又存在手段和目的的关系。只有充分发挥先例制度的回溯导向，即充分发挥其树立权威的效力，才能确保先例制度的结果导向，即解决争点效力的实现，可谓“名正而言顺”。不过从笔者对上述8宗案件的实证考查却发现，先例制度的第二层效力，即树立权威的效力，并没有得到充分发挥。这既有其自身制度内的问题，更有其制度外的问题。通常情况下，人们仅仅关注的是前一个问题，即先例制度的贯彻问题，而忽视了后一个问题，即裁判规则的依据引述问题。

　　（一）制度内的先例制度贯彻问题

　　从上文的实证分析可知，8宗案件的先例引用具有朝新不朝旧、表述生歧义、隐性引用等问题。其中，朝新不朝旧，就是引用先例面向非共识性裁判规则的现象。表述生歧义，就是引用先例存在“规则之来源”与“说理之佐证”两种态度。

　　1.表述生歧义问题。

　　即在裁判说理部分将先例表述为“佐证”的方式，以进一步支持法院对特定法律问题的理解。这种方式尽管与直接引用先例的结果是一样的，但是却会削弱先例对后案的拘束力作用。作为法院说理的一种佐证，并非是法院说理的依据，它的作用仅在进一步支持说理的合理性，其作用类似于论据。论据（先例）的存在与否并不影响观点（裁判规则）的存在。尽管这绝非采取如此表述的法院的主观意图，但是从客观效果上，却会让人产生先例可有可无的观感。

　　2.隐性引用问题。

　　由于在主文中直接隐去了先例的案号和裁判要点，其对先例拘束力的削弱比前面的表述问题有过之而无不及。法院隐性引用先例可能是基于以下几个原因：第一，先例裁判规则已潜移默化为裁判者个人的内心确信或常识认知，以至于在做出该认定时，以为就是自身依据法学修养和法律精神、原理而进行的法律解释；第二，由于法院内部针对特定类型案件的裁判文书模版的固定表述即为如此，当出现类案裁判时，文书撰写者会直接套用以往的文书表述模式做出相同认定；第三，裁判者与先例的裁判者对特定裁判规则的认识是相同的，却不知先例的存在，致使在类案中做出相同认定。

　　3.朝新不朝旧问题。

　　如果说以上两个问题尚属先例引用涉及的操作问题，即程序问题，只要通过技术层面即可解决的话，那么对于先例引用的朝新不朝旧问题，则是一个多少有些似是而非的问题。更进一步说，这个问题关注的是先例引用涉及的内容问题，即实体问题。通过上文的实证考查，笔者发现先例引用的地方往往是那些在司法审判中尚未形成共识的裁判规则，而非那些传统的或已被确定为裁判共识的规则。如果说新规则和旧规则同样为司法审判对法律的解释，为何作为先例制度只面向前者，而非后者？为何过往的裁判规则，尽管可能已经内化为裁判者的自觉知识，或公认的法理原则，却不能进一步成为先例制度涵盖的范围？如果先例制度的设置重点在于解决争端焦点问题，对于已成共识的裁判规则，再考究其由哪一先例所做出，是否无实质意义？上述问题都指向了先例制度的贯彻问题。如果先例制度无益于争端焦点的解决，或者说引用先例并没有形成新的裁判规则，那么此时引用先例似乎仅仅徒增了法官无谓的先例搜索时间。那么是否可以这么理解，在我国的司法语境下，先例制度的贯彻必须服务于其争点解决的目的。所以在此基础上的先例制度遵循，并非一以贯之的。它有适用的具体情形和条件。但是，即便承认先例制度的贯彻具有条件性，抽离了共识性裁判规则的先例制度，纯粹在新的疑难领域贯彻先例制度，就能确保其解决争点效力的发挥吗？如何在新旧规则之间进行有效划分？如何识别共识性规则和有争议的规则？由于我国是制定法国家而非判例法国家，没有后者连贯的判例法发展脉络，目前中途在北京地区试点的知识产权审判先例制度就面临着如何衔接以往司法裁判规则的问题。是否有必要回顾过去，梳理以往司法裁判规则的发展脉络，还是仅仅放眼当下和未来，寻找可以解决争端或纠纷的先例。这是先例制度的贯彻遇到的实体问题。

　　（二）制度外的裁判规则依据引述问题

　　如果说先例引用涉及的内容系裁判者对法律的解释，或某一裁判规则的诠释的话，那么在被后案所引用之时，必有一个清晰的边界范围。可作为先例引用的裁判规则，必然不同于那些直接适用法律规定而做出的裁判认定。因为后者的依据是法律，这可以从其在说理部分对法条的引述，或裁判依据中引用的法条可知。但是，在司法实践中，并非所有的适用法律明文规定而做出的裁判认定都会引用法条，这不仅反映在裁判文书说理部分，在裁判依据部分也没有明确所适用的法律依据。这种隐藏或省去法律条文的裁判说理模式在本文研究的8宗案件中亦明显存在。比如，在案件3中一审法院对原告是否就涉案作品享有著作权做出认定，“根据小明公司提交的著作权登记证书、网页打印件等证据，在无相反证据情况下，法院认定小明公司享有系列美术作品《小明》的著作权，其合法权利不得侵犯。”该著作权归属的认定依据是《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，[7]即“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”不过该条文在一审中并无直接引用。又比如，在案件2中二审法院认为作为被控侵权人的“光芒星空公司运营的‘公信卫士’新浪微博上使用了与涉案图片一致的图片，且不能提供所使用图片的合法来源。在光芒星空公司没有提供相反证据的前提下，本院合理认定涉案图片来自于华盖公司或盖帝公司，光芒星空公司未经许可使用涉案图片的行为已经构成对涉案图片信息网络传播权的侵害。”二审法院该认定依据估计是著作权法第五十三条的规定。[8]该条文亦未在二审裁判说理中出现。

　　除了法律适用依据没有直接引用，还存在法律依据不明的情况。这种类型有可能属于对先例的隐性引用，但也有可能就是纯粹的法律依据不明。比如在案件6中，二审法院就被控侵权行为是否构成不正当竞争问题做出认定时，认为“虽然小明公司未就统一公司及河南公司在茶饮料包装和广告中使用‘小茗同学’名称的行为构成不正当竞争而提起上诉。但是，一审判决对不正当竞争不予支持的理由之一是认定著作权侵权且通过著作权法使得‘小明’卡通形象获得了保护。而在本院对一审判决认定进行纠正的情况下，对于是否构成不正当竞争的问题，是不能回避的。”由于民诉法司法解释对二审法院的审理范围做出了明确规定，[9]如果该案的二审法院要突破上诉请求裁判的话，势必需要有别的法律依据或理由，但该案二审法院并未就此认定提供进一步的裁判依据。

无论是裁判规则所适用的法律依据没有引用，还是法律依据不明，都会给先例的裁判规则确定带来难度，从而影响先例制度的贯彻，并最终影响先例制度的效力发挥。

　　三、改进举措：大数据时代下的畅想

　　先例制度的贯彻不畅，从技术层面而言，就是先例发现和识别的受阻。如果能从技术层面解决这一问题，则先例制度的贯彻问题即迎刃而解。由于先例制度的核心内容即在于先例的发现与识别，为了准确划定在先判例所设立的裁判规则边界，必须保证适用法律进行的裁判说理内容具有明确的边界，以此才能反推识别出那些在个案中新设立的裁判规则。在此基础上，还要确保在后案的引用先例上也能够明确划定先例的裁判规则边界。这种明确裁判规则边界的做法意味着在裁判文书的撰写模式上要产生重大革新。由于裁判文书是一切先例的查找文本载体，亦是所有数据库建立裁判索引的母本，为了实现先例查找的准确性、可操作性，进一步提升先例识别和查找的效率，必须使裁判文书，特别是裁判说理部分的撰写模式尽可能契合先例查找规律的模式：关键词搜索。具体而言，即是在裁判说理论证的过程中，尽可能详尽的把适用的法律条文、引用的先例案号等予以列明。这样不仅有助于裁判文书的说理，而且更有助于大数据时代下对裁判规则及相关先例的精准查找。而通过这些撰写手段的革新，又使前述的先例制度的贯彻问题迎刃而解，并最终助力先例制度解决争点效力的发挥。